内容提要：
刑法第三百九十七条规定了滥用职权罪，刑法第一百六十八条规定了国有公司、企业人员滥用职权罪，两罪的主要区别在于犯罪主体和侵犯的客体不同。前者的犯罪主体是国家机关工作人员，侵犯的客体是国家机关的正常管理活动；后者的犯罪主体是国有公司、企业的工作人员，侵犯的客体是国有公司、企业的财产权益和社会主义市场经济秩序。实践中，对于受委托管理国有资产的国有公司管理人员在从事公务过程中的滥用职权行为，应从行为人的主体身份、主观故意、客观行为以及造成的危害后果等方面综合分析，准确认定罪名。
基本案情
刘某，2015年至2020年任甲市乙房产经营管理有限责任公司（市属国企，以下简称乙公司）总经理。2004年，甲市国有资产监督管理委员会委托乙公司管理市直管公房5800栋（直管公房一般是指产权归属当地人民政府所有，由直管公房管理单位代表人民政府直接支配、管理的公有房屋，包括住宅公房和非住宅公房），乙公司负责管理、维护公房及收取房租等，承担保障国有资产安全等责任。
甲市政府根据《中华人民共和国城市房地产管理法》以及本省城镇公有房产管理条例等地方性法规，制定了《公有房产使用权有偿转让管理办法》、《关于公有房产使用权有偿转让收费标准的通知》等。根据规定，住宅公房的承租人经产权单位同意，可以将自己承租的住宅公房使用权按规定有偿转让给他人，甲市居民经审批可以有偿受让住宅公房使用权。转让住宅公房使用权的价格应当在住宅公房管理单位评估意见基础上由转让双方协商确定，同时必须按转让价10%的比例向房屋产权单位缴纳费用，该费用应全额上缴并纳入市财政统一管理。乙公司亦专门制定文件明确规定，公司管理的公有房产使用权转让必须经过评估并缴纳转让费用，确有特殊情况，需报请市国资委审核批准。
刘某任乙公司总经理期间，负责公司管理公房使用权有偿转让业务的审批工作。2016年至2020年，王某等多名住宅公房使用权转让方或受让方找到刘某并送予其好处共计50余万元，请求少交或免交住宅公房使用权转让费。刘某明知甲市和乙公司有明确规定，公房使用权转让必须经过评估并缴纳转让费用，但仍徇私情谋私利，安排具体经办住宅公房使用权转让业务的乙公司工作人员，帮助王某等相关人员顺利填报材料、办理手续，当工作人员找到刘某请其审批确定转让费收费标准时，刘某表示要少收或免收。工作人员表示，按照甲市规定，应当按照转让价10%的比例收费。刘某以相关人员家庭困难等为理由，让工作人员按其说的办。乙公司相关工作人员和会计表示，“转让费收取的具体数额是由总经理决定，总经理定多少就是多少，没有进行评估”，“总经理会在审批意见栏写上收费数额，没写数额时就打电话问总经理，总经理说收多少就收多少”。
2022年，刘某案发。经鉴定，刘某违规对乙公司管理的部分公房使用权转让费进行免收、少收，其中免收50套住宅公房使用权转让费合计110余万元；少收80套住宅公房使用权转让费合计70万元。刘某被立案调查后，其亲属及相关住宅公房使用权转让方和受让方将刘某免收或少收的转让费180余万元补齐。
分歧意见
本案中，对于刘某利用职务便利收取他人50余万元构成受贿犯罪并无争议，但对刘某为他人减免住宅公房使用权转让费的行为如何定性，存在两种意见：
第一种意见认为：刘某构成国有公司、企业人员滥用职权罪。刘某作为国有公司总经理，明知按照甲市政府和乙公司的规定，公司管理的公有房产使用权转让必须经过评估并缴纳转让费用，仍违规决定不进行评估、擅自为他人减免费用，且在下属提醒应当按转让价10%的比例收取费用时，刘某以相关人员家庭困难等为借口，掩饰其收受他人好处后违规减免费用的行为，因其滥用职权行为，导致免收、少收住宅公房使用权转让费共计180余万元。根据刑法第一百六十八条规定，刘某的行为属于国有公司、企业的工作人员滥用职权造成国有公司、企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失的情形，应当认定刘某构成国有公司、企业人员滥用职权罪，与受贿罪并罚。
第二种意见认为：刘某构成滥用职权罪。对于刘某滥用职权行为的认定与第一种意见一致，但刘某在本起事实中的身份应认定为国家机关工作人员，符合刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪的主体要件。乙公司受甲市国有资产监督管理委员会委托管理市直管公房，负责办理公房使用权转让手续及收取转让费，刘某作为乙公司总经理，在监督管理市直管公房等国有资产时，履行的是行政管理职能，属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，对于刘某应当按照滥用职权罪定罪，与受贿罪并罚。
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
意见分析
刘某符合滥用职权罪的主体要件
刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪与刑法第一百六十八条规定的国有公司、企业人员滥用职权罪，虽然客观上都属于滥用职权行为，但是二者有着显著区别。从侵犯的客体和客观行为看，滥用职权罪规定在刑法分则第九章渎职罪中，侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，客观表现通常是国家机关工作人员超越职权范围或违反规定处理公务。国有公司、企业人员滥用职权罪规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，侵犯的客体是国有公司、企业的财产权益和社会主义市场经济秩序，客观表现通常是管理混乱、违规决定投资等导致企业破产或严重亏损的行为。从犯罪主体上看，国有公司、企业人员滥用职权罪的犯罪主体要求是国有公司、企业的工作人员；滥用职权罪的犯罪主体要求是国家机关工作人员。
滥用职权罪属于渎职罪的一种表现形式。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
本案中，乙公司系国有公司，受甲市国资委委托管理市直管公房，负责管理、维护公房及收取房租等，并承担保障国有资产安全等责任，履行的是行政管理职能。刘某属于刑法第九十三条规定的“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，应当以国家工作人员论。在刑法上，国家机关工作人员的范围比国家工作人员的范围要小，并非所有国家工作人员均系国家机关工作人员。因此，认定刘某是否构成滥用职权罪，还需要看其身份是否属于国家机关工作人员。本案中，甲市国资委委托乙公司代为管理辖区内直管公房，乙公司属于协助政府从事公务。刘某作为乙公司总经理，负责该公司管理的公房使用权有偿转让业务的审批工作，从事的是管理国有资产的公务，属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，所实施的行为系受政府委托进行的行政管理行为，因此，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，本案中，刘某符合刑法第九章规定的渎职罪的主体要件，这也意味着，刘某符合滥用职权罪的主体要件。
主观方面和客观行为分析
根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。认定滥用职权罪，应坚持主客观相一致原则，结合行为人的主观方面和客观行为综合分析。
通常认为，滥用职权罪的主观方面由故意构成，系国家机关工作人员明知或应当明知自己的行为会影响国家机关公务的合法、公正、有效执行，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害后果，但对此持希望或放任态度。判断主观方面是否属于故意，要把握两个方面：一是行为人对自己的危害行为造成的危害结果有无认识以及认识程度；二是行为人对危害结果的态度。具体案件中，要根据行为人的动机，结合其客观行为，判断主观目的。
本案中，刘某在乙公司长期担任领导职务，明知甲市和乙公司有明确规定，公房使用权转让必须经过评估并缴纳转让费用，但仍徇私情谋私利，安排下属帮助王某等人顺利填报材料、办理手续，少收或免收费用。在工作人员提示收费标准时，刘某不予理睬，要求工作人员按其说的办，不经评估擅自决定收费数额，造成国有资产损失。因此，刘某主观上对行为造成的危害后果是明知且放任的，具有滥用职权的故意。
在客观方面，滥用职权罪一般表现为故意不正当行使职权，对有关事项作出不符合法律、行政法规、部门规章、行业规定等的决定或处理，或超越行为人职责权限处理其无权处理的事项，或背离职责要求乱作为以及故意弃权不履职。滥用职权罪中的“职权”一般是指行为人基于在国家机关等担任一定职务，具有一定的职责，以及由此产生的代表政府处理公共事务的权力，滥用职权罪的本质特征就在于行为人对职权的违规行使。
本案中，从客观行为看，刘某的违规行为体现在两个方面。一是擅自决定不进行价格评估。刘某明知按照甲市和乙公司规定，住宅公房使用权转让必须经过评估确定评估意见价格，却不按规定履职，没有按规定开展评估。二是擅自确定住宅公房使用权转让费数额。根据甲市和乙公司规定，住宅公房使用权转让必须按转让价10%的比例向房屋产权单位缴纳费用，并且该费用是需要全额上缴并纳入市财政统一管理的，属于国有资产。刘某收受他人好处后，在不进行价格评估的基础上，又随意确定住宅公房使用权转让费数额，且在下属进行提醒时，仍然擅自决定转让费数额。因此，刘某在负有管理国有资产、保障国有资产安全职责的情况下，故意违反相关规定，不正当行使职权，符合滥用职权罪的客观方面要件。
造成重大损失的认定
刑法第三百九十七条规定的“重大损失”，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失，不仅包括实际可以量化的财产损失，还包括公共财产、国家和人民利益其他方面的损失。物质性损失一般包括人员伤亡和财物的重大损失，非物质性损失包括严重损害国家机关的正常活动和声誉等。由于刑法对滥用职权罪的规定属于简单罪状，滥用职权罪造成的重大损失系由司法解释规定。
“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’：……（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”第八条规定，“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失……渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”
本案中，根据甲市相关规定，转让住宅公房使用权的价格在住宅公房管理单位评估意见基础上由转让双方协商确定，同时必须按转让价10%的比例向房屋产权单位缴纳费用，该费用应全额上缴并纳入市财政统一管理。刘某违规行使职权，减免住宅公房使用权转让费共计180余万元，这180余万元系本应上缴财政成为国有资产的数额，因刘某的行为导致“应收未收”，应当认定属于致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。值得注意的是，虽然在刘某被立案调查后，其亲属及相关住宅公房使用权转让方和受让方将免收或少收的转让费180余万元补齐，但根据“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，该数额也不应从刘某滥用职权造成的经济损失中扣减，但可以作为对刘某从轻处罚的量刑情节考虑。
综上，刘某作为乙公司总经理，在从事的国有资产管理工作中，属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，其滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，应当以滥用职权罪定性，与其构成的受贿罪并罚。（白洁）
