引导和规范标准必要专利公平竞争促进高科技产业创新发展

　　公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。数十年来的改革开放实践表明，市场经济越发展，公平竞争的重要性就越凸显。

　　在创新和知识产权密集的高科技产业，激发高科技产业内生创新活力，同样离不开公平竞争。近年来，无线通信等领域标准必要专利的公平竞争问题愈发严重，并已逐渐从传统手机产业向智能网联汽车等垂直产业延伸，影响和制约我国产业创新发展。市场监管总局此次制定出台《标准必要专利反垄断指引》（以下简称《指引》），有利于引导和规范涉及标准必要专利的公平竞争，形成鼓励创新的制度环境，促进高科技产业创新发展。

　　一、以竞争损害为分析核心，充分考量公平、合理和无歧视原则等良好行为的遵循情况

　　在标准必要专利领域的反垄断问题中，全球范围内被讨论最多、争议最大的痛点问题是，标准必要专利权人违反标准制定组织关于信息披露和许可承诺等知识产权政策，特别是违反其自身作出的公平、合理和无歧视许可承诺时，行为的反垄断违法性分析问题。具体而言，尽管标准制定活动对产品互联互通、降低交易成本和产业创新有巨大作用，但也可能导致具有经济危害性的“专利劫持”。“专利劫持”是指在特定专利技术被纳入标准后，相关标准必要专利权人可能凭借其相对于标准实施人的巨大许可谈判优势，收取远高于专利技术在被纳入标准前价值的专利许可费。为了防止“专利劫持”，平衡标准必要专利权利人与标准实施的利益，境内外标准制定组织普遍要求标准必要专利权人进行相关信息披露，并明确要求专利权人作出承诺，将以公平、合理和无歧视的条件向所有寻求许可的人给予专利许可。该承诺被称为FRAND承诺，也被称为FRAND原则。如果标准必要专利权人未能遵循信息披露和FRAND承诺等良好行为，其行为是否违反垄断法，就成为领域内最重要的痛点问题。

　　对于该痛点问题，美国和欧盟的相关政策文件和判例要么出现态度反复，要么存在规则冲突，均未能给出清晰回应。与域外的模糊处理不同，《指引》直面该痛点问题，在第二章以专章形式对该问题进行了详细规定，并在多个具体行为条款中对相关规定进行回引，厘清了遵循FRAND承诺等良好行为与排除、限制竞争的关系。

　　《指引》第二章明确规定，“反垄断执法机构鼓励标准必要专利权利人及时充分披露标准必要专利信息，作出公平、合理和无歧视的许可承诺，以及与标准实施方共同进行善意的许可谈判。上述良好行为有利于提高标准的制定和实施效率，维护公平竞争的市场秩序，促进技术创新与产业发展。若未遵循上述良好行为，并不必然导致违反反垄断法，但可能提高排除、限制竞争的风险。”

　　该规定蕴含了相互关联、层层递进的三层含义。

　　第一，反垄断执法机构鼓励标准必要专利权人遵循信息披露、FRAND承诺和善意谈判等良好行为。一是相关经营者需按照标准制定组织的规定，及时充分披露其拥有和知悉的标准必要专利。二是标准必要专利权人及其受让人均应遵循FRAND承诺。三是考虑到标准必要专利善意谈判是履行公平、合理和无歧视原则的具体表现，《指引》还对标准必要专利许可的善意谈判的程序和内容做出引导性规范，谈判双方均需对其已尽到善意谈判义务进行证明。

　　第二，如果标准必要专利权人未能充分披露信息，未能遵循FRAND承诺和进行善意谈判，行为并不必然违反反垄断法。根据反垄断法的基本原理，反垄断法干预市场竞争行为的前提是行为被认定为具有竞争损害，排除、限制市场竞争。对标准必要专利相关行为的反垄断违法性分析，仍然应以竞争损害为分析核心，结合个案进行具体分析。这也与反垄断法的基本要求相一致。

　　第三，标准必要专利权人如果未遵循FRAND承诺，那么这将是反垄断执法机构认定其行为是否会对市场竞争产生排除、限制影响的重要考虑因素。在《指引》总则列举的分析原则中，就把“充分考量标准制定和实施过程中与标准必要专利相关的信息披露、许可承诺与许可谈判的相关情况”，作为认定滥用标准必要专利排除、限制竞争行为的分析原则之一。《指引》在第二章中亦明确，“具体个案中，标准必要专利权人或者其受让人是否违反公平、合理和无歧视承诺，是认定构成以不公平的高价许可，没有正当理由拒绝许可、搭售、附加其他不合理的交易条件或者实行差别待遇等具体垄断行为的重要考虑因素。此外，《指引》还在后续的不公平高价许可、拒绝许可、搭售、附加不合理条件、差别待遇等具体条款中对第二章相关内容进行回引和强调。

　　可见，《指引》直面痛点问题带来的监管挑战，通过总则的分析原则确认、第二章专章规定和后续具体条款的多次回引，以科学、体系化的规范设置技术厘清了遵循FRAND承诺等良好行为与排除、限制竞争的关系，兼顾了保护知识产权和维护市场公平竞争，有利于促进高科技产业的发展创新。

　　二、把握标准必要专利问题特点，细化行为表现和认定规则

　　标准必要专利领域涉及标准制定组织、专利联营的管理或者运营主体、标准必要专利权人、标准实施方等多类主体在标准制定、实施、许可过程中的多类行为，相关垄断行为的表现形式和认定方式相比其他领域更具有特殊性。《指引》结合标准必要专利领域产业实践，参考借鉴国内外相关成熟经验，总结了涉及标准必要专利的相关市场界定方法，梳理了标准必要专利领域垄断行为的主要表现形式，细化了相关垄断行为的认定规则。

　　在相关市场界定方法方面，《指引》指出，涉及标准必要专利的相关商品市场主要是技术市场和实施标准所涉及的产品和服务市场。对于技术市场的界定，《指引》特别指出，“技术市场可以从不同标准之间、不同标准必要专利之间、标准必要专利与非标准必要专利之间以及标准必要专利与非专利技术之间等是否存在紧密替代关系进行需求替代分析。”

　　在垄断协议方面，《指引》梳理了标准制定和实施过程中垄断协议的主要表现形式，包括但不限于排除其他经营者参与标准、排除相关标准方案，约定不实施其他竞争标准，限定标准实施方进行标准测试和获得认证等实施标准活动。此外，鉴于专利联营是标准必要专利许可的常见主体，其管理、运营和许可过程经常引发反竞争纠纷和各国执法机构的反竞争关切，《指引》还特别对涉及标准必要专利联营的垄断协议做出规定，对专利联营可能涉及的敏感信息交换、将竞争性专利纳入专利联营、联合或限制权利人单独对外许可等行为进行监督和考量。

　　在滥用市场支配地位方面，《指引》也遵照反垄断法及其配套规则的相关规定，结合标准必要专利特点，对相关滥用市场支配地位行为的考量因素进行了全面细化。首先，《指引》列举了市场支配地位的认定方法和考虑因素，并特别规定，“通常情况下，在标准本身并无替代标准时，权利人在其专利许可市场中，占有全部的市场份额，但有证据足以推翻的除外”。这一推定处理具有合理性。如果特定标准本身没有竞争，考虑到同一标准下的标准必要专利之间彼此通常不具有替代性，那么该标准下的标准必要专利许可通常也不会面临竞争。其次，《指引》明确了涉及标准必要专利的不公平高价许可、拒绝许可、搭售、附加不合理交易条件等行为的违法性认定规则。以拒绝许可为例，《指引》吸收国内外理论和实践经验，将许可双方对于FRAND原则等良好行为的遵循情况，标准实施方是否有不良信用记录等严重影响交易安全的情况，是否存在不可抗力等客观原因，拒绝许可对市场竞争和创新的影响等因素列为具体考量因素。最后，对于外界普遍关心的标准必要专利权人寻求禁令救济的行为，《指引》指出，“具体分析时应当考虑许可双方是否根据本指引第八条进行善意的许可谈判，并可以考虑《关于知识产权领域的反垄断指南》规定的其他因素。”

　　在涉及标准必要专利的经营者集中方面，《指引》也结合标准必要专利特点，在相关申报和审查方面均做出了细化。在申报方面，《指引》明确，经营者之间涉及标准必要专利的交易，可能构成经营者集中。在判断相关交易是否构成集中时，可以考虑标准必要专利所覆盖的产品或服务是否构成独立业务或者产生独立且可计算的营业额，以及标准必要专利许可的方式和期限。在审查方面，《指引》指出，在经过经营者集中审查，认为需要附加涉及标准必要专利的限制性条件的，相关限制性条件包括但不限于剥离专利，遵循FRAND原则进行许可，禁止搭售等行为。

　　此外，《指引》注重贯彻落实2022年新修订反垄断法下的“鼓励创新”要求。在涉及标准必要专利的不公平高价许可、搭售、附加不合理交易条件、禁令救济等行为的具体条款中，《指引》于第一款分别强调标准必要专利权人收取合理许可费、进行标准必要专利一揽子许可、设置许可条件等行为在通常情况下所带来的正向经济效果，包括但不限于能够保障标准必要专利权人就其研发投入和技术创新获得回报，降低整体交易成本，提高标准实施效率，体现意思自治等。这些规定有利于保障标准必要专利权人的合理知识产权利用行为，促进标准领域投资，形成鼓励创新的制度环境。

　　三、加强对多类行为主体的事前事中监管，构建全面科学的监管体系

　　《指引》构建了涉及标准必要专利的事前事中事后全链条监管体系。除了优化相关违法性认定规则外，《指引》还在反垄断合规和落实“三书一函”制度方面，加强了对标准制定组织、专利联营的管理或者运营主体、标准必要专利权人、标准实施方等多类行为主体的事前事中监管，覆盖涉及标准必要专利的全产业链和标准制定、实施、许可过程中的全部行为。

　　一方面，加强对涉及标准必要专利各类主体的反垄断合规建设，是事前事中监管的重要环节。《指引》明确，“在标准制定与实施、专利联营的管理或者运营以及标准必要专利许可过程中标准制定组织、专利联营的管理或者运营主体、标准必要专利权人、标准实施方应当在加强反垄断合规建设，防范垄断风险，发现可能存在排除、限制竞争风险的，可以主动向反垄断执法机构报告有关情况，接受监督和指导。”

　　另一方面，“三书一函”制度在涉及标准必要专利的反垄断监管中也得到了落实和体现。2023年12月，国务院反垄断反不正当竞争委员会办公室、国家市场监督管理总局发布通知，提出要对我国反垄断工作建立健全反垄断“三书一函”制度。2024年6月，对于Avanci专利池从事无线通信标准必要专利车辆一揽子许可行为所引发的反竞争风险，反垄断执法机构依据反垄断法和“三书一函”相关规范，通过约见专利池负责人、送达《提醒敦促函》、提醒垄断风险、敦促风险排查、预防和整改、加强反垄断合规建设等方式强化了涉及标准必要专利的事前事中监管，落实“三书一函”制度。结合我国实践经验，《指引》也明确，“存在排除、限制竞争风险或者涉嫌实施垄断行为的，反垄断执法机构可以通过提醒敦促、约谈整改等方式，加强事前事中监管，要求标准制定组织、专利联营的管理或者运营主体、标准必要专利权人、标准实施方等经营者提出改进措施，做好有关问题的预防和整改。”

　　建立健全反垄断全链条监管机制，是全面提升反垄断监管效能和水平、实现反垄断监管能力和监管体系现代化的必由之路。《指引》加强对标准制定组织、专利联营的管理或者运营主体、标准必要专利权人、标准实施方等多类行为主体的事前事中监管，防范标准必要专利领域的反垄断风险，有利于维护公平竞争市场秩序，促进高科技行业的创新发展，构建全面科学监管体系。（华东政法大学知识产权学院助理教授 宁度）