细化裁量标准 提升可操作性——破解《食品安全法》“免责条款”适用中的困境

　　 《食品安全法》第一百三十六条针对食品经营者的“尽职免责”条款被视为新修订《食品安全法》的亮点之一。当食品安全立法和执法都践行“最严”的理念时，这一规定体现了“过罚相当”原则和基于主观过错而科以行政处罚的公平性。同时，也考虑了行业“多元主体责任共担”的合理性，即如何合理界定“产出”食品的责任和“售出”食品的责任。

　　 就实务而言，安全食品首先是“产”出来的，这意味着生产者需要通过过程管理预防食品安全风险，并通过产品的出厂检验确保食品的安全性。作为把控“市场准入”的主管部门和食品经营者，则需要借助各自的管理制度来保证安全的食品进入市场，并及时对问题食品采取措施。这方面的制度包括官方的监督抽检制度和食品经营者所负有的索证索票和说明进货来源等义务。此外，食品经营者针对销售、仓储的管理制度和人员培训等义务的履行，以及监管部门对于这些义务履行情况的检查也是确保全程食品安全所需要的。

　　 就第一百三十六条的规定及其适用而言，食品经营者对于“采购的食品不符合食品安全标准”的违法行为承担基于过错推定的行政责任，即其可以通过举证，免于一定范围内的行政责任，这又包括了违法类型、免责条件、处罚种类对于这一范围的限定。然而，当法律本身已经明确了前述内容时，该条款的适用依旧面临着“何用”“慎用”“难用”的实务困境，而这主要与条款规定的裁量幅度较大有关。分析这些实务困境，以及一些既有的“专用”“巧用”的实践经验，可以进一步促进这一条款的“实用”。

　　 如何理解“尽职免责”

　　 就“何用”而言，第一百三十六条的规定往往被简述为“尽职免责”。如何理解“尽职免责”？适用这一规定时是否免除所有责任？

　　 第一，根据“义务—违法—处罚”的逻辑，诸如第一百二十四条等法律责任条款规定了针对采购的食品不符合食品安全标准的处罚；相应地，第一百三十六条则是针对行政责任的一个例外规定，即处罚是原则，免责是例外。作为法律责任的一部分，在发生损害时，经营者依旧需要承担民事赔偿责任。

　　 第二，就第一百三十六条的规定而言，法条本身明确了仍然应当依法没收不符合食品安全标准的食品，只是“免除部分行政处罚”，即罚款。此外，是否应没收违法所得也尚有争议。

　　 第三，要求生产者和经营者无差别地承担食品安全保障责任既不可行也不经济，该条款的引入是基于合理性的考虑。《食品安全法》的从严监管包括“信用惩戒（第一百一十三条）”“责任约谈（第一百一十四条）”“三振出局（第一百三十四条）”等不同监管条款的组合，对于没有过错的食品经营者而言，免除罚款本身可否免于这些监管的负面影响值得商榷。

　　 裁量空间引争议

　　 就“慎用”而言，首先，免责条款适用与否，主管行政机关具有很大的裁量空间，因为第一百三十六条针对行政主体“免予处罚”的决定规定了“可以”而非“应当”，这意味着法律规范本身以“可以”式的规定授予了行政机关行政裁量权。相应地，受权行政机关可以在“适用”和“不用”两个选择之间自行确定法律后果，并由其根据实际情况，尤其是基于确凿的证据依法决定。基于从严监管的理念，《食品安全法》第一百二十四条针对经营诸如危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量食品的情形，规定了“5万元”的起罚标准。而一旦适用第一百三十六条，罚款金额便从“5万元”直接变为“零罚款”，且所依据的是“裁量情节”而非“法定情节”，即经营者是否履行了进货查验义务或者举证是否充分有赖于个案的具体裁决。

　　 其次，“慎用”也是出于预防的目的，即避免适用可能导致的异化情形，包括执法人员滥用免责条款，徇私枉法；经营者和生产者“共谋”来规避处罚，如针对抽检发现的违反食品安全标准的问题，以事后“补证”的方式为免予罚款进行举证。

　　 就“难用”而言，一如上文所指，也与适用第一百三十六条的裁量幅度较大有关。毋庸置疑，面对复杂化、个案化的行政执法，自由裁量是执法所必需的权力，但有必要使其在有限度的范围内行使。第一百三十六条本身针对食品经营者采购的食品不符合食品安全标准的违法行为，明确了“两个客观”和“一个主观”的免责条件。“两个客观”免责条件分别指履行进货查验等义务及能如实说明其进货来源；主观方面的免责条件是“不知情”，且需要充分证据证明。

　　 此外，诸如“等”“充分”这些不确定性用语与上述行政裁量的“如影随形”，也使得执法者需自行面对语义多义性和模糊性的问题。由此带来了关联进货查验的义务是“等内范围”还是“等外范围”的争议，以及“充分的程度该如何判断”的困惑。

　　 裁量标准化解难题

　　 实践中，在困惑和争议面前，执法人员对于第一百三十六条的适用及其效果也是认可的，例如提倡从利于当事人的角度掌握裁量标准，也慢慢积累了“专用”和“巧用”的实务经验。

　　 “专用”是指免予罚款的适用主要针对抽样检验发现的违反食品安全标准且具有隐蔽性的行为，例如，有赖于检验检测才能发现的问题。如此考虑是因为经营者和生产者在防控食品安全风险的能力和手段上存在较大差异，其保障食品安全的注意义务也有所不同。例如，生产者应通过检测来保障食品安全，而经营者则是通过从合法来源进货、履行索证索票等义务来保障食品安全。此外，抽检中发现的违反食品安全标准的问题可以借助经营者的举证，尤其是溯源，实现行政追责的“精准性”。

　　 “巧用”则是为适用第一百三十六条所面临的裁量幅度寻求更多的“依法情节”和“‘应当’免责的依据”，如《行政处罚法》所规定的诸如配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。

　　 然而，无论是应对“慎用”和“难用”，还是规范“专用”和“巧用”，都需要借助该条款的裁量标准化来促进可操作性。对此，一些地方立法已经开始探索如何促进该条款的“实用”。例如，《上海市食品安全条例》便明确细化了证据范围，包括进货渠道合法，提供的食品生产经营许可证、合格证明、销售票据等真实、有效；采购与收货记录、入库检查验收记录真实完整；储存、销售、出库复核、运输未违反有关规定且相关记录真实完整。从这些要求可以看出，在证据范围明确细化的基础上，上海的要求更侧重这些内容的真实性。然而，如何确保文件类的真实性又是一个新的挑战，对此，可以借助互联网时代的智慧监管来探索确保数据真实性的可能。一方面，可以通过交易信息的数据化，以电子化的票证来保证其真实性；另一方面，就信息本身所对应的食品和数量信息，也可以参考厦门市针对生产者的入市登记管理所采取的办法，从供货源头确保食品及其数量信息的真实性。