弹幕视频网站哔哩哔哩近日公布的数据显示，在过去一年中，该网站用户总共发送超14亿次弹幕。如今，开启弹幕已经成为很多年轻人追剧时的必备，甚至“无弹幕不欢”，因为弹出的评论给人一种“实时互动”的感觉。有人说，“弹幕”是网民逆天创造力的体现，那“弹幕”二字本身能注册为商标吗？

　　缺乏显著特征的不能注册商标

　　“弹幕”一词突然爆红，也引来一场商标注册风波。

　　上海一家信息科技有限公司于2017年9月4日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“弹幕”商标，指定使用在第35类“广告；计算机网络上的在线广告；通过网络提供商业信息；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”等服务上。商标局及原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）依据商标法驳回其注册申请。该信息科技公司不服，提起行政诉讼。法院经审理认为，我国商标法规定，缺乏显著特征的标志，不能作为商标注册。“弹幕”一词通常是指网络视频中屏间飘过的网友评论，如果将“弹幕”二字指定使用在“广告；计算机网络上的在线广告；通过网络提供商业信息”等服务上，根据相关公众的通常认知，不易将其作为商标进行识别，缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分不同服务来源的功能，不能作为商标注册，因此法院判决驳回该公司的诉讼请求。

　　商标，本质上是用于识别商品或服务来源的标志，具有显著性是其最基本要求。而具有显著性的前提是相关公众会将该标志认知为商标。否则，该标志属于我国商标法第十一条第一款中规定的“其他缺乏显著特征”，因此不能作为商标注册。

　　在上述案件中，如果公众在看到“弹幕”二字时，通常会将其认知为观看视频时屏幕上实时呈现的字幕，而不会识别为区分商品或服务来源的标志，缺乏显著特征，因此不得作为商标进行注册。

　　此外，通常来说，过于简单的数字字母、装饰性图案、广告用语等，由于标志本身的特性，使得其识别商品或服务来源方面的功能“先天不足”，相关公众通常不会将其作为商标进行识别。因此，在没有其他因素的情况下，一般不具有商标法意义上的显著特征，不能获准注册。

　　司法实践中，将日常用语、广告用语作为商标申请注册的情形比较常见，但绝大多数因缺乏商标应有的显著特征而被驳回。如原告李宁体育（上海）有限公司曾起诉要求，在第35类“进出口代理；运动员的商业管理”服务上申请注册纯文字商标“一切皆有可能”，经法院审理后驳回。原因是诉争商标由汉字“一切皆有可能”构成，消费者容易将这句短语视为宣传口号或用语，而不易将其当做商标，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著性。

　　同样，诸如在第5类“婴儿食品；婴儿奶粉”等商品上注册“哎哟！怎么这么好吃及图”商标、在第35类“广告；商业管理咨询”等服务上注册“The Creative Life”商标，最终均以上述标志容易被识别为宣传用语，缺乏商标应有的显著特征为由被驳回。需要指出的是，是否具有商标法意义上的显著特征与该广告用语是否流行、是否具有较高的独创性没有关系，不属于商标显著性问题的判断标准。

　　商标仅有通用名称不得注册

　　关于商标显著性问题，除上述规定外，我国商标法中还明确，仅有本商品的通用名称、图形、型号的，不得作为商标注册。之所以这样规定，是因为通用名称、图形、型号反映的是商品或服务本身的自然属性，无法反映提供主体的相关信息。通常情况下，公众无法仅通过通用名称、图形、型号来识别商品或服务的来源，该类标志缺乏商标应有的显著特征，因此也不能注册商标。

　　例如，一家公司在“床垫、床、弹簧床垫”等商品上申请注册“席梦思Simmons”商标，商标局和商评委均以诉争商标所含的显著识别文字“席梦思”是床垫的通用名称为由，驳回其注册申请。该公司不服，诉至法院。法院判决认为，“席梦思”在我国通常被公众理解为床垫类商品的通用名称。诉争商标虽然由汉字“席梦思”及英文“Simmons”构成，但是“席梦思”仍是诉争商标的主要识别部分，它以普通的文字形式表现，将其使用在床垫、弹簧床垫等商品上，容易被公众理解成床垫的一种，而不是商标，不应予以核准注册。

　　同理，像“金骏眉”作为一种红茶商品的通用名称，已经被公众所熟识，此时，如果有企业在红茶商品上申请注册“金骏眉”商标，在没有其他因素的情况下，显然缺乏商标应有的显著特征，不得作为商标注册。

　　另外，仅有商品的型号，或者公众容易将标志识别为商品型号本身，因其无法起到区分市场来源的作用，通常也不具有显著特征，不能获准注册。例如，在“闪光信号灯、发光或机械信号板”等商品上申请注册纯文字商标“3H”，也是不可行的。法院判决认为，“3H”通常为闪光信号灯、发光或机械信号板等指定使用商品常用型号的表现形式，用作商标易使消费者误会，因此也不能注册。

　　禁止描述性标志作为商标注册

　　我国商标法还规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。该项规定主要规制商标标志仅是或者主要是描述、说明商品或服务的质量、原料、功能、用途等特点，不得作为商标注册的情形，这通常被称作描述性标志。

　　商标法中，禁止描述性标志作为商标注册的原因，是考虑到公众在看到此类标志时，会将其误认为是商品或服务相应的特点。另外，该类标志经常被同业生产者和经营者用来描述其商品或服务本身，属于行业公知公用的表达符号，基于公共利益方面的考虑，也不宜被一家独占使用。

　　就商品类标志来说，描述性主要体现在商品品质、原料、功能等方面。例如，有企业在33类“米酒；白酒；黄酒”等商品上，申请注册纯文字商标“绵特”。通常，“绵特”也可被认读为“特绵”，指定使用在“米酒；白酒；黄酒”等商品上，直接表示了商品的口感、品质等，因此不得作为商标注册。也有企业在第1类“氮肥；肥料；混合肥料”等商品上申请注册纯文字商标“碳氢核肥”，直接表明了指定使用商品的原料、成分等产品特点，通常情况下公众不易通过诉争商标识别商品来源，因此也不得注册。

　　就服务类标志来说，描述性主要体现在服务内容方面。例如，某公司想把“猫主题国际艺术设计周及图”注册为商标，被商标局和商评委驳回后起诉至法院。法院判决认为，诉争商标由中文“猫主题国际艺术设计周”及对应英文“INTERNATIONAL CAT ART&DESIGN WEEK”和图形构成，主要识别部分为“猫主题国际艺术设计周”，指定使用在“组织文化或教育展览”等服务上，直接描述了指定服务的内容等特点，无法起到区别服务来源的识别作用。

　　再如，中国福利彩票发行管理中心申请注册“7乐彩及图”商标，法院认为申请商标中的显著识别部分“7乐彩”是向彩民公开发售的一种彩票类型，在这种情况下，如果申请商标指定使用在“经营彩票”服务上，就违反了商标法的规定。

　　总之，商标的基本功能在于区分商品或服务的来源，要实现这一功能，必须具有足够的显著特征。公众能够通过该商标标志将商品或者服务与特定的市场提供者建立起来源指向联系。缺乏显著特征是商标禁止注册的绝对条件，也是十分重要的审查内容。

　　作为商标申请人，为了取得更好的营销效果，将传播热度高、吸引眼球的标志申请注册商标无可厚非，但商标的基本功能和属性不能改变，正是“商标千万条，合法第一条”。

　　（作者单位：北京知识产权法院）